Av tidligere høyesterettsdommer Karin M. Bruzelius
Etter inititativ fra Norsk Kvinnesaksforening (NKF) arrangerte Stortinget et seminar om de Castbergske barnelover 100 år etter. Fokus var både på historien og aktualitet i dag, og tidligere tidligere høyesterettsdommer (og tidligere NKF-leder) Karin Bruzelius innledet om barnets beste. Her følger hennes innlegg.
Vedtakelsen av barnelovene i 1915 er helt klart et eksempel på bruken av prinsippet om barns/barnets beste. Lovendringene førte til opphør av en diskriminering av barn født utenfor ekteskap som hadde hjemmel i lov; barn født utenfor ekteskap fikk rett til å få fastslått hvem som var deres far; rett til å ta arv etter faren og til å bære hans navn. Men lovgivningen hadde også som formål å bedre oppvekstkårene ikke bare til barn født utenfor ekteskap, men også av separerte og skilte foreldre ved å gi fedrene et økonomisk ansvar for barna.
De seks lovene som samlet utgjør de vi kaller de Castbergske barnelover, ble vedtatt etter et særdeles langt svangerskap og etter en fødsel som var særdeles lang. Jeg skal ikke gå nærmere inn på dette her, men minner likevel om at både i Odelstinget og Lagtinget ble det i februar/mars 1915 benyttet svært mye taletid for å argumenter for, og ikke minst mot, lovforslagene. Det var særlig de deler av forslaget som innebar opphevelse av diskrimineringen av barn født utenfor ekteskap som foranlediget lange følelsesfylte innlegg. Et viktig motargument den gangen var de virkninger lovendringene ville ha barnefedrenes familier. Mange av de som deltok i debattene mente at hensynet til det som ville være til beste for barn født utenfor ekteskap måtte vike av hensyn til ekteskapet og det de mente var best i samsvar med det religiøse påbud.
I dag har flere vi flere lovbestemmelser som påbyr at barnets beste skal tillegges vekt når beslutninger treffes. Det gjelder i fremste rekke lover som direkte berører barn, som barneloven (§ 48), barnevernloven (§ 4-1), utlendingsloven (§ 38 tredje ledd). Ved revisjonen i 2014 av Grunnloven fikk vi dessuten en bestemmelse i § 104 annet ledd som gir prinsippet om barns/barnets beste grunnlovsvern. Bestemmelsen lyder:
«Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn».
Bestemmelsen gjenspeiler artikkel 3 nr. 1 i FNs barnekonvensjon som lyder:
«In all actions concerning children, whether undertaken by public or private welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interest of the child shall be a primary concern».
Konvensjonens bestemmelse gjelder som norsk lov og det følger av menneskerettsloven § 3 at ved motstrid mellom konvensjonens bestemmelser og norsk lov ellers har konvensjonsbestemmelsene forrang, dvs. at den norske lovregelen skal settes til side. Det fremgår av side 192 i forarbeidene til grunnlovsbestemmelsen, Dok. 16 (2011-2012), at bestemmelsen i Grunnloven § 104 annet ledd er utformet etter mønster av konvensjonsbestemmelsen. Dette tilsier at grunnlovsbestemmelsen må tolkes på bakgrunn av konvensjonsbestemmelsen. Men i tillegg er barnekonvensjonen en selvstendig rettskildefaktor i norsk rett. Gjennom sin ratifikasjon av konvensjonen har staten Norge forpliktet til å sørge for at barn, dvs. alle under 18 år, nyter godt av de rettigheter som konvensjonen angir, men også at prinsippet om barns/barnets beste blir lagt til grunn for alle beslutninger som berører barn. Barnekomiteens uttalelser om tolkingen og anvendelsen av konvensjonen og særlig artikkel 3 nr. 1, må stå sentralt for alle som må forholde seg til og benytte prinsippet om barns/barnets beste.
Det er ikke grunn til å legge skjul på at normen i artikkel 3 nr. 1 kan være vanskelig å håndtere og komiteen har av den grunn, senest i 2013, sammenstilt sine kommentarer til bestemmelsen i General comment No. 14. Dette er et sentralt verktøy for å forstå de forpliktelser som følger av artikkel 3 nr. 1 og hvorledes en medlemsstat skal forholde seg til normen som de har forpliktet seg til å etterleve.
Barnekonvensjonen angir i hovedsak ulike særrettigheter som barn skal ha i tillegg til de generelle menneskerettene – som selvfølgelig også gjelder barn. Men artikkel 3 nr. 1 er ikke en slik rettighetsbestemmelse. Samtidig er det en av konvensjonens sentrale bestemmelser og prinsippet om barns/barnets beste er bærebjelken for rettighetsbestemmelsene. Det er selvfølgelig grunn til å spørre om det ved siden av de mange rettighetsbestemmelsene som er tatt inn i konvensjonen, virkelig er behov for også å se hen til prinsippet om barns/barnets beste. Men uttalelser fra barnekomiteen viser at den tillegger prinsippet om barns/barnets beste stor betydning.
Etter sin ordlyd skal barnets beste være «a primary consideration» eller slik grunnloven uttrykker det «et grunnleggende hensyn», når organer av den type som konvensjonsbestemmelsen angir, treffer avgjørelser som angår barn. Hva ligger i grunnleggende/primary consideration? Hva betydet det at dette kravet skal være et grunnleggende hensyn og ikke det grunnleggende hensynet? Hvor stor fleksibilitet gir dette beslutningstaker til å tillegge et annet hensyn utslagsgivende kraft? Eller for å si det med andre ord: hva kreves for at et annet/andre hensyn skal kunne tillegges større vekt enn det som er til barns eller barnets til beste? Hva innebærer egentlig «barns eller barnets beste»? Og kan denne «normen» ha et annet – forskjellig – innhold ved vedtakelsen av lovgivning enn ved avgjørelsen av et spørsmål som berører et bestemt barn? Og ikke minst hvem gjelder normen for, dvs. hvem er det som er forpliktet til å benytte normen og gi den vekt i sine avgjørelser.
La meg begynne med det siste. Grunnloven er taus på dette punktet. Konvensjonens artikkel 3 nr. 1 omtaler at bestemmelsen gjelder velferdsorganisasjoner, offentlige og private, domstoler, administrative myndigheter og lovgivende organer, dvs. organer som treffer beslutninger som får eller kan ha virkninger for barn eller et enkelt barn. Artikkel 3 nr. 1 gjelder ikke barnets foreldre. Her finnes imidlertid en bestemmelse i artikkel 18 nr. 1 siste punktum fastsetter at for foreldrene og eventuelt vergen skal barnets beste «komme i første rekke». Denne bestemmelsen er ikke gjenspeilet i Grunnloven, men jeg vil anta at vi kan legge til grunn at denne «litt mildere» normen også gjelder for foreldre i Norge.
Barnets beste-prinsippet i artikkel 3 favner vidt og krever at beslutningstakere i alle tilfeller hvor en avgjørelse kan få virkning for barn må vurdere om et forslag/vedtak er til barns/barnets beste. Og det må fremgå av beslutningsgrunnlaget for et forslag som berører barn hvilke overveielser som har ført til en konklusjon med hensyn til hva som er til barns/barnets beste i det aktuelle tilfellet. Dette gjelder for forslag til nytt regelverk, men også for beslutninger som budsjettvedtak. Mange beslutninger i forbindelse med vedtakelsen av et budsjett har betydning for barns beste. Der hvor beslutningstaker, vel vitende om hva som er barns/barnets beste, likevel velger en annen løsning, må beslutningsgrunnlaget inneholde en redegjørelse for de grunner som har ført til at andre hensyn enn barns/barnets beste hadde større vekt.
I General comment avsnitt 36 heter det for det første at bruken av «shall be»/skal, angir at det dreier seg om en sterk rettslig forpliktelse og at stater ikke diskresjonært kan avgjøre om barns/barnets beste skal vurderes og om dette hensynet skal gis sin vekt som et grunnleggende hensyn i vurderinger som angår barn/barnet. Komiteen fremhever videre i neste avsnitt at barnets beste ikke kan vurderes på samme nivå som alle andre hensyn. Det er et forhold som har større tyngde enn de fleste andre forholdene.
Grunnloven § 104 annet ledd og konvensjonens artikkel 3 nr. 1 gjelder generelt – for barn som gruppe – men også for enkeltavgjørelser, dvs. avgjørelser som gjelder det enkelte barn. Det som generelt anses å være til beste for barn som gruppe, er ikke alltid til beste for det enkelte barn når det skal treffes avgjørelser som berører dette barnet. Ved utformingen av lovbestemmelser er det derfor nødvendig å ta med bestemmelser som gjør det mulig for beslutningstakerne å treffe en avgjørelse som er til dette barnets beste.
Hverken konvensjonen eller grunnlovsbestemmelsen fastslår at barnets beste skal være det primære/grunnleggende hensyn, men det skal være et slikt hensyn. Dette åpner for en avveining mellom ulike hensyn, eller om man vil en proporsjonalitetsvurdering slik vi kjenner det fra menneskerettsdomstolen i Strasbourg, men ved enhver slik avveining skal hensynet til barnets beste ha stor tyngde; normen er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering, men utgjør utgangspunktet for vurderingen, og må trekkes spesielt frem og stå i forgrunnen ved avveiningen.
Så over til selve prinsippet. Det er ikke grunn til å legge skjul på at vi står overfor en kompleks norm. Og hverken konvensjonen eller grunnloven gir særlig tolkingshjelp til en beslutningstaker som skal finne frem til hva som er barns/barnets beste i en gitt situasjon. Normen er ikke definert, hverken i konvensjonen eller Grunnloven, og disse tekster angir ikke hvilke omstendigheter som skal trekkes inn i den konkrete vurderingen. Dette gjør det unektelig krevende å finne frem til det som er barns eller barnets beste. I tillegg kommer at normens innhold må fastsettes fra sak til sak i relasjon til de faktiske omstendighetene. Normens kjerne er likevel at barn er en gruppe som krever særlig beskyttelse.
I General comment No 14 (2013) heter det i avsnitt 32
« the concept of the child’s best interests is flexible and adaptable. It should be adjusted and defined on an individual basis, according to the specific situation of the child or children concerned, taking into consideration their personal context, situation and needs. For individual decisions, the child’s best interests must be assessed and determined in light of the specific circumstances of the particular child. For collective decisions – such as by the legislator -, the best interests of children in general must be assessed and determined in the light of the circumstances of the particular group and/or children in general. In both cases assessment and determination should be carries out with full respect for the rights contained in the Convention and its Optional Protocols.”
Det er voksne som tar standpunkt til, og avgjør, hva som er barns eller barnets beste. Barnekonvensjonen og lovgivningen sikrer barn rett til å bli hørt, men barnets synspunkt må avveies mot det som ses som barnets/barns beste på litt lenger sikt. Oppgaven med å fastsette hva som er barns eller barnets beste, er vanskelig. Særlig fordi beslutningstakeren må legge egne synspunkter om hva som er barns/barnets beste til side. Det gjelder synspunkter/holdninger som kan tilskrives kulturell bakgrunn, religiøs tilhørighet, politisk ståsted og lignende. Forekomsten av slike holdninger er en av grunnene til at det er så vesentlig at det blir gjort rede for de omstendigheter/hensyn som har ført til at en bestemt konklusjon.
Tolkingen av «primary»/grunnleggende må også ses på bakgrunn av at konvensjonen i forbindelse med adopsjon omtaler barnets beste som «the paramount consideration»/overordnete hensynet. Dette viser at normen i artikkel 3 nr. 1 kan settes til side, men det kreves fremdeles at det/de hensyn som blir tillagt utslagsgivende vekt, er tyngre.
I noen tilfeller er det påkrevd å avveie ulike barns eller grupper av barns interesser mot hverandre. Det er mulig å se striden i 1915 i det perspektivet. Barn født utenfor ekteskap fikk rettigheter på bekostning av barn født i ekteskap.
I tillegg til Grunnlovens § 104 annet ledd og barnekonvensjonen har vi som jeg nevnte innledningsvis flere lovbestemmelser om barnets beste. Disse er primært tatt inn i lovgivning som berører barn direkte. Når det treffes avgjørelser i medhold av disse bestemmelsene nevnes ofte «barnets beste» i avgjørelsen. Beslutningstakere har fått med seg at de må omtale/vurdere sin avgjørelse i dette perspektivet, men i noen sammenhenger kan det se ut som om det blir lagt større vekt på «et grunnleggende hensyn» enn på at dette hensynet, på grunn av bruken av skal/shall, er et hensyn som i de aller fleste tilfeller skal gis størst vekt. Og jeg er ikke overbevist om at det i alle tilfeller foretas en skikkelig analyse av hva som er til beste for dette barnet.
Vi er nok i stadig økende grad blitt klar over at barnets beste skal vurderes når det treffes enkeltvedtak som gjelder barn. Men jeg stiller spørsmål om vedkommende beslutningstaker i alle tilfeller foretar en fullstendig – og fordomsfri – analyse av hva som egentlig vil være til dette barnets beste. Tilsvarende gjelder regelverk som man umiddelbart ser får virkning for barn. Her vurderes regelmessig i forarbeidene om forslaget er til barns beste, men i noen tilfeller kunne det også her vært ønskelig med en mer omfattende analyse av virkningene for barn av forslaget. I dag krever regelverket en redegjørelse av administrative og økonomiske konsekvenser av forslag. Det kunne vært ønskelig med noe tilsvarende når det gjelder barns beste.
Prinsippet om «barns eller barnets beste» gjelder imidlertid langt utenfor familie- og barneretten. I både konvensjonen og grunnlovsbestemmelsen benyttes «berører»/»concerns» for å angi anvendelsesområdet til normen. Valget av dette uttrykket til å beskrive normens anvendelsesområde viser at prinsippet om barns beste også skal benyttes ved avgjørelser i en meget lang rekke andre saker som f.eks. om arealplaner (f.eks. nedbygging av leke- eller grøntområder), byggesaker (er dette et godt sted for barn å vokse opp), budsjettvedtak (hvordan vil budsjettvedtak påvirke barns levevilkår).
Mitt inntrykk er at prinsippet om barn/barnets beste ikke har fått gjennomslag når slike avgjørelser treffes, og at det her kreves større bevissthet. Det er heller ikke grunn til å legge skjul på at normen om «barns beste» kan være problematisk i denne sammenheng.
Til slutt – det er viktig at kravet om «barnets beste» blir forstått i sin fulle dybde av alle som skal treffe beslutninger som berører barn. Det er ikke en av flere slalåm porter som skal passeres på vei mot mål, nei det er snarere den porten som avslutte løypa og som bestemmer resultatet. Etter min vurdering er det svært ønskelig at barneombudet, barne- ungdoms- og familiedirektoratet og Kommunaldepartementet tilbyr beslutningstakere innføring i normen, hvorledes de skal forstå den og hvordan den må benyttes i forbindelse med de mange vedtak de treffer.
Takk for oppmerksomheten.
